FUNDAÇÕES MUNICIPAIS PÚBLICAS DE DIREITO PRIVADO:
CARACTERIZAÇÃO UNIVERSITÁRIA CATARINENSE EM 2011
Prof. Dr. Nilson Thomé
RESUMO:
Este artigo contempla um tema polêmico na Educação Superior do Estado de Santa Catarina, envolvendo mais de uma dezena de instituições que foram criadas nas décadas de 1960 e 1970 por municípios, mas que passaram a ser administradas e mantidas pela iniciativa privada, sem mais terem vínculos de subordinação gerencial e de mantença com os entes que as criaram. Ainda na atualidade – outubro de 2011 – elas continuam se expondo simultaneamente como “públicas” (referindo-se às origens municipais), e “de direito privado” (reconhecendo não serem administradas ou mantidas pelo poder público). Em 2008, por Acórdão, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu in fine que estas IES, mesmo tendo sido criadas por municípios ou estados, por serem agora mantidas ou administradas por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado, são caracterizadas como instituições privadas e não públicas. Ainda assim, a polêmica continua acesa nas universidades e centros universitários do interior catarinense. O trabalho acadêmico foi elaborado para contribuir à análise e compreensão deste fenômeno catarinense, permitindo-se não expor juízo de valor, não entrar no mérito subjetivo das questões, assim não fazendo considerações ou discorrendo sobre o que seria melhor ou pior para as IES associadas ao Sistema ACAFE: serem públicas ou privadas. Apresenta considerações dos dois lados da questão, o público e o privado.
PALAVRAS-CHAVE:
Santa Catarina. Fundações Educacionais. Universidades. Polêmicas. Público e privado.
INTRODUÇÃO
Quando passamos a integrar o corpo docente do magistério superior da Universidade do Planalto Catarinense (UNIPLAC), na cidade de Lages (SC), no âmbito do programa de Pós-graduação Stricto sensu em Educação – Mestrado (PPGE), fomos solicitados, internamente, a nos pronunciar sobre a condição jurídica dos dois entes arrolados: a Fundação (mantenedora) e a Universidade (mantida), ambas envolvidas no regime de mantença e responsáveis entrelaçadas pela manutenção e desenvolvimento desta Instituição de Educação Superior (IES) na Serra Catarinense.
A solicitação à manifestação prendeu-se ao nosso nível de conhecimento técnico-educacional sobre o sistema fundacional como empreendimento do terceiro setor, à nossa experiência anterior como dirigente de fundações educacionais, empresariais, tecnológicas e universitárias, e às nossas publicações sobre questões sociais, políticas e econômicas envolvendo os regimes jurídicos das fundações mantenedoras e das universidades mantidas, principalmente no interior do Estado de Santa Catarina.
Estudando a polêmica matéria, elaboramos um documento, que corresponde parcialmente a este artigo , para dar luz à questão ao PPGE da UNIPLAC. Em seguida, foram-nos dadas a conhecer novas interpretações jurídicas sobre a questão do “público ou privado” para o enquadramento jurídico do sistema de educação superior catarinense vinculado à Associação Catarinense das Fundações Educacionais (ACAFE), o que nos induziu a rever em parte o texto original para enriquecer este artigo. Após a análise dos seus atos regulatórios, entendemos que a Fundação UNIPLAC seria uma instituição privada, ainda que nada impedisse que viesse a assegurar-se estatutariamente como sendo “pública”, pois fora criada pelo Município e, seria de direito privado, comunitária, filantrópica e sem fins lucrativos, pelo fato de ser administrada e mantida pela iniciativa privada.
Ora, nestas mesmas condições, estão outras IES catarinenses , que compartilham suas histórias com a da UNIPLAC, por terem a mesma natureza, integrarem o mesmo sistema, enquadrarem-se no mesmo regime e enfrentarem os mesmos problemas. As IES espalhadas pelo interior do Estado não são iguais, mas em quase tudo se assemelham.
A par de toda esta discussão levantada, no decorrer do tempo, foram criadas ou se instalaram em cidades de Santa Catarina, diversas instituições de educação superior particulares, assim caracterizadas – como “particulares” – cuja situação jurídica não entra nesta discussão, por serem empresas comerciais (mercantis), que tratam a educação como mercadoria e não como serviço público, que consideram o aluno como cliente e não como discente.
ENTRE O PÚBLICO E O PRIVADO
Quando da criação das fundações educacionais em diversos municípios do Estado de Santa Catarina, nas décadas de 1960-1970, seus idealizadores tinham a intenção de caracterizá-las como instituições independentes, comunitárias, filantrópicas e sem finalidades lucrativas, envolvendo simultaneamente tanto os poderes públicos municipais como a sociedade civil. O movimento em prol da descentralização e interiorização da educação superior no nosso Estado adotou um modelo que entrou em voga na segunda metade dos anos 1960 e no início da década de 1970 em Santa Catarina: a de se criar fundações municipais públicas, sem serem autarquias, à luz da legislação vigente. Pretendia-se o estabelecimento de vínculos sólidos entre as prefeituras e as respectivas comunidades, para legalizar a participação parcial dos municípios na sustentação econômica das entidades a serem criadas, com a garantia de recursos públicos para a sua manutenção e desenvolvimento.
Santa Catarina viria a dispor de Ensino Superior em 1919, através de Instituto Politécnico, que desapareceu em seguida e, em 1932, quando da fundação da Faculdade de Direito em Florianópolis. Refletindo o atraso do seu sistema educacional em relação aos outros Estados do Sul, a Universidade Federal de Santa Catarina foi criada somente em 1960, formada na Capital pelas faculdades de Direito (de 1932), Ciências Econômicas (de 1943), Farmácia e Odontologia (de 1952), Filosofia e Medicina (1956), Serviço Social (de 1958) e Engenharia Industrial (de 1960). Com exceção da Faculdade de Engenharia de Joinville, criada em 1956, que se incorporou a outras faculdades, de Lages (1965) e de Florianópolis (1964) para constituir a Universidade Estadual em 1965, a Educação Superior somente foi interiorizada em Santa Catarina a partir dos anos 1960, na maioria dos casos por iniciativas comunitárias municipais.
A maior parte da interiorização do ensino superior em Santa Catarina aconteceu após a Lei da Reforma Universitária, de 1968, ao embalo das orientações do Grupo de Trabalho da Reforma Universitária – GTRU. A expansão deveria atender aos anseios das comunidades e as necessidades do mercado de trabalho e da produção. Na ausência de investimentos federais e da iniciativa privada, o Estado (também sem recursos financeiros) tomou iniciativas para criar um modelo alternativo próprio para o desenvolvimento e manutenção da Educação Superior, em parceria com as prefeituras municipais, processo no qual se inseriram as Fundações Educacionais.
Com o governo federal restringindo-se à manutenção da Universidade Federal de Santa Catarina, em Florianópolis, e o governo estadual à Universidade para o Desenvolvimento do Estado de Santa Catarina e, sem que a iniciativa privada, por sua conta e risco, acenasse em intenções de querer empreender em educação, a sociedade catarinense percebeu que a expansão da educação superior – atingindo todas as regiões do interior – somente aconteceria a partir das iniciativas municipais. Milhares e milhares de jovens, tendo concluído o ensino secundário, almejavam prosseguir seus estudos nas suas próprias cidades (THOMÉ, 2003).
Todas as fundações educacionais, mantenedoras de universidades e/ou estabelecimentos isolados de ensino superior, existentes em Santa Catarina, criadas por leis municipais, contabilizariam o principal das suas receitas com a cobrança de mensalidades escolares dos alunos. As prefeituras que as haviam instituído participariam da manutenção em percentagens bem menores e nada ou pocuo interfeririam na gestão escolar.
Apesar da marca inicial de “oficial”, em Santa Catarina desde o início as fundações começaram a funcionar como sociedades civis não vinculadas aos poderes públicos municipais, inclusive sem integrar a estrutura administrativa das respectivas Prefeituras, não sendo estatais, portanto. Pela autonomia que lhes foi concedida, com contabilidade e inscrição no CGMF próprios (atual CNPJ), registravam suas receitas e despesas independentemente da contabilidade do Município.
Na época dos estudos para a criação de faculdades nos municípios, estava em vigor a Lei das Diretrizes e Bases da Educação Educacional, de 1961, o Parecer 04/63 do Conselho Federal de Educação, depois a Lei da Reforma Universitária, de 1968, o Decreto-Lei nº 464 e outros decretos-leis e pareceres do CFE editados desde aquela LDB. Todo o ensino superior estava sob a égide do Conselho Federal de Educação (CFE). Para criar instituições mantenedoras de Ensino Superior - IES, as iniciativas fundamentavam-se primeiro no que dispunha a Constituição da República Federativa do Brasil e o Código Civil em vigor.
O Decreto-Lei 4.657 de 04/09/1942, ordenador do Código Civil Brasileiro (Lei 3.701 de 01/01/1916, com as correções ordenadas pela Lei 3.725 de 15/01/1919 e nova Lei de Introdução ao CCB), dispunha sobre a instituição, organização e registro das fundações no seu Capítulo II. Os dispositivos fundamentavam tanto a criação de entidades “de direito público” como de “de direito privado”. Neste decreto-lei constava, no art. 16, que seriam consideradas pessoas jurídicas de direito privado as sociedades civis, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, as associações de utilidade pública, as fundações, e as sociedades mercantis.
A Lei das Diretrizes e Bases da Educação Nacional de 1961 previa que o ensino superior poderia ser ministrado nas escolas públicas (oficiais), estas mantidas por fundações que, por sua vez, teriam patrimônio e dotações do poder público, poderiam cobrar pelos encargos educacionais e se submeteriam à fiscalização do Tribunal de Contas. A legislação brasileira sobre o ensino superior, definida na LDB de 1961, sofreu alterações através de decretos-leis, como o nº 53, de 18/11/1966, o nº 252, de 28/02/1967.
Na perspectiva de promover uma reforma no ensino superior, através do Ministério da Educação, em 1967 o governo criou duas comissões especiais: uma voltada “para a emissão de parecer conclusivo sobre as reivindicações, teses e sugestões referentes às atividades estudantis, planejamento e proposição de medidas que possibilitassem melhor aplicação das diretrizes governamentais no setor estudantil, e supervisão e coordenação da execução dessas diretrizes” (ROMANELLI, 1978, p. 219), comissão esta que gerou o documento conhecido como “Relatório Meira Matos; a outra foi criada para “estudar a forma da universidade brasileira, visando a sua eficiência, modernização, flexibilidade administrativa e formação de recursos humanos de alto nível para o desenvolvimento do país” (in: PAZ E TERRA, 1969, p. 250), gerando o documento “Relatório do Grupo de Trabalho da Reforma Universitária - GTRU”.
Com os poderes extraordinários que lhe foram conferidos pelo Ato Institucional nº 5, três meses depois de promulgar a Lei da Reforma Universitária, o presidente da República editou o Decreto nº 464, de 11/02/1969, recolocando na legislação federal as exigências para a autorização de funcionamento de novos estabelecimentos de ensino superior, condicionando-as às correspondentes exigências do mercado de trabalho, em confronto com as necessidades do desenvolvimento, ressalvando as iniciativas capazes de contribuir para o aperfeiçoamento do ensino e da pesquisa.
Para corrigir os efeitos negativos da aplicação do Decreto-lei nº 200, de 1967, a 29 de setembro de 1969 o governo federal baixou o Decreto-lei nº 900, implicando uma revisão de posição com relação às fundações, sendo então vedada a instituição de novas fundações pelo poder público, desde que não satisfizessem determinados requisitos e condições, como a dotação específica de patrimônio e gerido segundo os objetivos estabelecidos na lei de criação, a participação de recursos privados no patrimônio e nos dispêndios correntes, e objetivos não lucrativos.
O tema da natureza jurídica - pública ou privada - das fundações instituídas e mantidas pelo poder público, gerou polêmica doutrinal e jurisprudencial. Defrontando-se em 1984 com matéria a respeito de uma questão no Rio de Janeiro, em julgamento o Supremo Tribunal Federal decidiu por unanimidade, quais seriam públicas e, por exclusão, quais não o seriam:
Nem toda fundação instituída pelo poder público é fundação de direito privado. As fundações instituídas pelo poder público que assumem a gestão de serviço estatal e se submetem a regime administrativo previsto, nos estados-membros, por leis estaduais, são fundações de direito público e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Tais fundações são espécie do gênero autarquia, aplicando-se a elas a vedação a que alude o parágrafo 2º do art. 99 da Constituição Federal (RD A 161-50, 1984).
Segundo o Código Civil Brasileiro, para caracterizar o “direito público”, deveriam as Prefeituras tão somente valer-se da edição e publicação da lei, bastando este ato oficial em si mesmo, com o que a nova instituição passaria a existir independentemente de qualquer novo registro jurídico. Para a sua conservação, a legislação facultava a transcrição da Lei no Cartório de Registro de Títulos e Documentos da Comarca.
O que aconteceu foi que, em obediência ao art. 81 da Lei nº 4.024 (da Reforma Universitária), quando da edição dos estatutos das fundações catarinenses, muitas delas providenciaram seus registros nos cartórios do Registro Civil das Pessoas Jurídicas, precedidos dos atos constituitivos, ou seja, dos textos das leis municipais de criação. Vale destacar que o registro de um documento em um cartório não tem qualquer relação com o registro em outro. Ora, no momento em que depositou o regulamento ou estatuto no Registro das Pessoas Jurídicas, a Fundação que assim procedeu ficou caracterizada como “de direito privado” (mesmo que em seu regulamento constasse ser “de direito público”), pois só às entidades privadas o Código Civil obrigava tal inscrição. Seguiu-se o rito previsto neste código, que dispunha:
Art. 18 - Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição dos seus contratos, atos constituitivos, estatutos ou compromissos no seu registro peculiar, regulado por lei especial, ou com autorização ou aprovação do governo, quando precisa.
Quanto a estes registros dos estatutos, obedeceu-se também o disposto no Decreto-Lei 9.085, de 25/03/1946, que dispunha sobre o Registro Civil das Pessoas Jurídicas:
Art. 1º - No registro civil das pessoas jurídicas serão inscritos:
I - Os contratos, os atos constituitivos, os estatutos ou compromissos, das sociedades civís, religiosas, pias, morais, científicas ou literárias, e os das associações de utilidade pública e das fundações.
II - As sociedades civis que revestirem as formas estabelecidas nas leis comerciais.
Fica clara a intenção governamental de sinalizar positivamente ao modelo fundacional para a organização de mantenedoras de ensino superior, fossem públicas ou privadas. Entretanto, fato é que havia conflito de interpretação entre o que seria efetivamente uma fundação “de direito público” e uma de “direito privado” a partir da origem de seus atos constituitivos quando emanados do poder público federal, estadual e municipal, ou somente de “direito privado”, quando por iniciativa não-governamental.
Bem mais tarde, a 14 de novembro de 1990, o prof. José Carlos Costa Martins trouxe um pouco de luz à confusão inicial da natureza jurídica das fundações, quando emitiu o Parecer nº 1174/90 do Instituto Brasileiro de Administração Municipal - IBAM, respondendo a consulta do Município de Blumenau, em questão com a Fundação Universidade de Blumenau. Esclarecendo que o poder público podia criar fundações tanto públicas como privadas, assim se manifestou:
É bem verdade que todas as fundações instituídas pelo Poder Público e não só as ‘fundações públicas’ deveriam ter sua criação precedida de autorização legal. A rigor, a fundação de direito público, assim como a autarquia, é criada pela própria lei, independentemente de qualquer registro, enquanto a fundação de direito privado, a empresa pública e a sociedade de economia mista não são criadas por lei específica, mas têm pela mesma autorizada a sua criação, que deverá obedecer à disciplina legal respectiva, que exige o registro do ato constituitivo em órgão próprio, a partir do que tem início sua existência legal (IBAM).
Não podemos deixar de mencionar aqui que as Instituições de Educação Superior mantidas por Fundações Educacionais Municipais (públicas) foram “autorizadas” a continuar cobrando mensalidades escolares dos seus alunos, assim obtendo junto a iniciativa privada os indispensáveis recursos financeiros para suas subsistências, com a Constituição Federal de 1988 quando, ao determinar a gratuidade do ensino público nos estabelecimentos oficiais (art. 206 CF), destacou:
Art. 242. O princípio do art. 206, IV, não se aplica às instituições educacionais oficiais criadas por lei estadual ou municipal e existentes na data da promulgação desta Constituição, que não sejam total ou preponderantemente mantidas com recursos públicos.
Por este dispositivo constitucional, as fundações educacionais municipais catarinenses, criadas até 1988 – a exemplo das existentes em outros Estados – que não fossem mantidas total ou preponderantemente pelos agentes públicos que as criaram, poderiam obter os recursos financeiros destinados à manutenção junto à iniciativa privada, aqui, no caso, junto aos alunos pagantes de mensalidades escolares. Esta “autorização” – inquestionável – só privilegiou as IES “criadas pelo poder público” quanto a gratuidade ou não do ensino, não tratando das outras variáveis que envolvem a questão do “público ou privado”. Apenas reconhece que estas IES, na ausência de recursos públicos para as manterem, podem (e não, “devem”) cobrar encargos educacionais dos alunos .
Permitimo-nos enfocar a diretriz da nova LDBN de 1996, que trata da Educação Superior, constante no Título IV, da Organização da Educação Nacional:
Art. 19. As instituições de ensino dos diferentes níveis classificam-se nas seguintes categorias administrativas:
I - públicas, assim entendidas as criadas ou incorporadas, mantidas e administradas pelo Poder Público;
II - privadas, assim entendidas as mantidas e administradas por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado.
Temos ainda que, esta LDBN, em seu art. 20, enquadrou as instituições privadas como sendo:
I – particulares em sentido estrito, assim entendidas as que são instituídas e mantidas por uma ou mais pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado que não apresentem as características dos incisos abaixo;
II - comunitárias, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, inclusive cooperativas educacionais, sem fins lucrativos, que incluam na sua entidade mantenedora representantes da comunidade (Nova redação dada pela Lei nº 12.020, de 2009);
III – confessionais, assim entendidas as que são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas que atendam a orientação confessional e ideologia específicas e ao disposto no inciso anterior;
IV – filantrópicas, na forma da lei; (assim entendidas aquelas que, sem fins lucrativos, são instituídas por grupos de pessoas físicas ou por uma ou mais pessoas jurídicas, ofereçam gratuitamente serviços educacionais a pessoas carentes e atendam aos demais requisitos previstos em lei).
As fundações educacionais mantenedoras das Instituições de Educação Superior em Santa Catarina, que não se enquadram como escolas particulares ou como entidades confessionais, proclamam-se “comunitárias” e/ou “filantrópicas”. Estas quatro características são exclusivas das organizações privadas. Ora, as fundações foram criadas pelos respectivos poderes públicos municipais e, caso fossem "públicas", então não poderiam ser comunitárias ou filantrópicas, designações estas exclusivas das categorias acima apresentadas, de atribuição somente para as instituições privadas.
Assim, fica claro que as fundações ligadas à ACAFE não se enquadram na primeira categoria, entre “particulares”, mas sim, na categoria das “comunitárias”. E se são comunitárias só poderiam ser privadas, jamais públicas.
Ao legislar sobre as regras para fixação de valores de mensalidades escolares dos estabelecimentos de ensino, o Governo Federal baixou a Medida Provisória nº 1.477, inserindo um dispositivo novo que veio a estabelecer a égide da legislação civil sobre as instituições "de direito privado", valendo inclusive para as fundações catarinenses:
Art. 10 - A Lei nº 9.131, de 24 de novembro de 1995, passa a vigorar acrescida dos seguintes artigos:
“Art. 7º - As pessoas jurídicas de direito privado, mantenedoras de instituições de ensino superior, previstas no inciso II do art. 19 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 [instituições privadas, assim mantidas e administradas por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado] poderão assumir qualquer das formas admitidas em direito, de natureza civil ou comercial e, quando constituídas como fundações, serão regidas pelo disposto no art. 24 do Código Civil Brasileiro”.
Este mesmo dispositivo consta no texto do Decreto nº 2.306, de 19 de agosto de 1997 – posterior, pois, à nova LDBN – editado pelo governo federal ao regulamentar normas para o Sistema Federal de Ensino e mais algumas disposições contidas na Medida Provisória nº 1.477, e na própria LDB. Disciplinando as entidades mantenedoras de ensino superior sem finalidades lucrativas, destaca-se complementarmente ainda neste decreto que:
Art. 3º - As entidades mantenedoras de instituições privadas de ensino superior, comunitárias, confessionais e filantrópicas ou constituídas como fundações, não poderão ter finalidade lucrativa e deverão adotar os preceitos do art. 14 do Código Tributário Nacional, do art. 55 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, do art. 1º do Decreto nº 752 de 16 de fevereiro de 1993, e da Lei nº 9.429, de 27 de dezembro de 1996 [...].
Santa Catarina: Transformação das fundações educacionais em universidades
e/ou centros universitários comunitários
Fundação | Instituição Universitária | Sigla | Reconhecimento |
1. UDESC | Universidade do Estado de Santa Catarina | UDESC | 1965 |
2. FURB | Universidade Regional de Blumenau | FURB | 1986 |
3. FEPEVI | Universidade do Vale do Itajaí | UNIVALI | 1989 |
4. FESSC | Universidade do Sul de Santa Catarina | UNISUL | 1989 |
5. FUOC FEMARP FUNDESTE | Universidade do Oeste de Santa Catarina | UNOESC | 1995 |
6. FURJ | Universidade da Região de Joinville | UNIVILLE | 1996 |
7. FEARPE FUNPLOC FUNORTE FEAUC FEPLAC | Universidade do Contestado | UnC | 1997 |
8. FUCRI | Universidade do Extremo Sul Catarinense | UNESC | 1997 |
9. UNIPLAC | Universidade do Planalto Catarinense | UNIPLAC | 1999 |
10. FERJ | Centro Universitário de Jaraguá do Sul | UNERJ | 2000 |
11. FEDAVI | Universidade da Região do Alto Vale do Itajaí Depois Centro Universitário de Rio do Sul | UNIDAVI | 2001 |
12. FUNDESTE | Universidade Comunitária Regional de Chapecó | UNOCHAPECÓ | 2002 |
13. FEBE | Centro Universitário de Brusque | UNIFEBE | 2003 |
14. UnC–Caçador Depois FUNIARPE | Universidade Alto Vale do Rio do Peixe | UNIARP | 2010 |
Fonte: PEGORARO, 2011, p.12; THOMÉ, Nilson, 2011.
Há uma corrente no interior da ACAFE que coloca mais lenha na fogueira, ao entender que as fundações municipais são “públicas de direito privado”, defendendo a tese de que as IES são públicas, porém não estatais... e, portanto, não seriam privadas...
A POSIÇÃO DA ACAFE
Em 2003, diante de dificuldades jurídicas e administrativas encontradas pelas fundações educacionais instituídas pelo poder público municipal em Santa Catarina, mantenedoras de instituições de educação superior, pertencentes à ACAFE, decidiu-se, junto ao Ministério Público Estadual, propor seu entendimento jurídico e administrativo, na direção de algumas conclusões que permitiriam a gestão segura e dinâmica dessas instituições.
Dentre os problemas mais agudos estavam os entendimentos divergentes dos Promotores de Justiça, nas diversas localidades onde atuavam, quanto à natureza jurídica das fundações criadas pelo poder público e, conseqüentemente, a que regime jurídico deveriam estar submetidas: público ou privado. Em consequência, surgiam demandas judiciais; discussões sobre estabilidade do pessoal docente e técnico administrativo; dificuldade de homologação de estatutos; enquadramento na Receita Federal; permanentes ameaças do Poder Público quanto a alterações da lei instituidora, pretendendo subordinar a administração das instituições aos interesses municipais e outros.
Assim sendo, a ACAFE constituiu uma Comissão composta de procuradores e assessores jurídicos das fundações para estudar o assunto. A Comissão, juntamente com a Direção da ACAFE, reuniu-se por diversas vezes em 2003 para analisar a conjuntura. Após análise da legislação, da doutrina e da jurisprudência vigentes, os membros da Comissão da ACAFE resolveram elaborar o documento “O problema da natureza jurídica das fundações educacionais instituídas pelos municípios em Santa Catarina” para ser apresentado ao Ministério Público Estadual, com suas considerações e propostas.
Segundo esta comissão, entre outras teses, teria ganho fôlego o entendimento da teoria publicista segundo a qual são públicas as fundações criadas pelo poder público, sempre públicas e submetidas ao regime administrativo do poder instituidor, sempre como espécie do gênero autarquia e, portanto submetendo a administração de pessoal, o regime de bens e a fiscalização e controle ao poder público instituidor. Dentre as fundações criadas pelo poder público, segundo Diniz (2000, p. 59) estariam aquelas instituídas, mantidas e gerenciadas pelo poder instituidor e as para-administrativas ou para-governamentais ou de cooperação, surgidas a partir do momento em que o Estado visou descentralizar serviços públicos. Para alguns estudiosos, cresceu, portanto, após a Constituição de 1988, a concepção que as fundações criadas pelo poder público devem obedecer, in totum, as orientações administrativas do Direito Público.
Há de se considerar – explicam os membros da comissão da ACAFE – que são vários os defensores de que o poder público, mormente no que se refere às fundações, tem poder de império para orientar a natureza do ente criado. O jus imperii se configura no poder regulamentador, no poder de polícia, no direito de assegurar, de ofício, a execução dos atos administrativos e da própria lei. Portanto, o poder público, seja a União, o Estado ou o Município, ao criar uma fundação privada, com fins específicos, desafeta os bens, com finalidade própria, dando-lhe autonomia. Assim sendo, haveria fundações públicas autárquicas, quando criadas, mantidas e administradas pelo ente criador e haveria fundações públicas de direito privado, que seriam autônomas, mantidas e administradas por estrutura própria.
A questão fundamental reside na discussão se as fundações criadas pelo poder público sob o regime jurídico do direito privado estão submetidas às regras da administração pública no que se refere ao controle e à administração de pessoal, licitações, destino dos bens e outras. Indagaram os membros da comissão da ACAFE: Essas instituições estão sujeitas aos princípios do art. 37 da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988? Submetem-se à Lei de licitações? Devem contratar pessoal mediante concurso público? Há estabilidade funcional dos seus servidores? São questões que permeavam as dificuldades de entendimento para a administração das fundações criadas pelo poder público de direito privado.
Diante deste quadro, o que entendiam os dirigentes e o quadro de Procuradores Jurídicos das fundações educacionais que compõem a ACAFE? A interpretação se dirige no sentido de compreender a “fundação como patrimônio personalizado” destinado a um fim de interesse coletivo. A fundação, portanto, nasce da declaração de vontade do instituidor, sendo pessoa jurídica do tipo especial, pois não se forma de associação de pessoas físicas, nem de um conjunto de vontades, mas é patrimônio com fim específico. Se assim é, então “fundação” poderá ser tanto de direito público como de direito privado, dependendo de como o deseje a entidade política que a criar, de acordo com os fins para os quais necessite ser instituída.
Contudo, quando instituída pelo poder público, sob o regime jurídico de direito privado, será sempre regida pelo que dispõe o Código Civil, embora devendo obediência aos princípios da legalidade, impessoalidade, publicidade, moralidade e eficiência, estampados no artigo 37 da Constituição da República Federativa do Brasil. Por outro lado, fundação pública autárquica é aquela criada, mantida e administrada pelo poder instituidor. Assim sendo, somente a fundação instituída pelo poder público que assume a gestão de serviço estatal, mantida e administrada pelo poder instituidor, com dotação orçamentária específica, pode ser considerada pública na espécie de autarquia e, portanto, submetendo-se ao regime administrativo do poder público.
“Em nossos dias há compreensão mais alargada sobre público e privado”, informa a Comissão da ACAFE. Denota-se que o fato de uma fundação ser criada por órgão público, mas de direito privado, não significa dizer que seu fim não seja público, mas que sua organização administrativa não é estatal. O que se deve distinguir, segundo Falcão Neto (1995), é o estatal do público. Uma fundação criada por particulares também pode ter interesse público, que não tenha fins lucrativos, mas com fins sociais. Diante dos propósitos constitucionais e numa nova visão jurídica, o estatal e o público não podem ser vistos como sinônimos. Assim sendo, não é pelo fato de as fundações educacionais, em Santa Catarina, terem sido criadas pelos municípios, que devem ser consideradas estatais.
Diniz explicita, com clareza, a existência, no direito atual, de três espécies de fundações:
As fundações podem ser classificadas como fundações públicas e fundações privadas. Estas, por sua vez, comportam uma subdivisão: a) fundações privadas típicas, instituídas e constituídas por particulares; b) fundações privadas vinculadas ao Estado, as chamadas para-administrativas, ou para-governamentais ou de cooperação (é o que se convencionou chamar de descentralização por cooperação), surgidas a partir do momento em que o Estado visou a uma maior autonomia administrativa e financeira para determinados serviços públicos (2000, p. 168-169).
Ainda para a Comissão da ACAFE, a fundação, como ente jurídico especial, isto é, uma universalidade de bens personalizados, em atenção a um fim que lhe dá unidade e autonomia, no direito positivo brasileiro sempre esteve sob o domínio da norma civil, sendo considerada pessoa jurídica de direito privado. Mesmo que o Decreto-Lei 200/67 e o Decreto-Lei 900/69, alterados, posteriormente pelas Leis 2.299/86 e 7.596/87, tivessem comparado a fundação à empresa pública, a fundação criada pelo poder público com regime jurídico privado caracteriza-se como entidade regida pelos ditames do Código civil.
Observa-se, pelo exposto, que não é pelo fato de uma fundação ter sido instituída pelo poder público que, obrigatoriamente, deve se submeter, integralmente, às regras de direito administrativo. Em suma, a fundação (pública) de direito privado existe e seria uma modalidade de descentralização administrativa ou uma forma de delegação de função do poder público, mediante a personalização de um patrimônio, que gravita na órbita do Estado e cujas diretrizes devem obediência à lei civil. Cretela Júnior (1995, p. 11-14) assim recomenda:
A definição da personalidade jurídica da fundação, ou melhor, a escolha do tipo fundacional desejado, é privativa da entidade política (União, Estado, Distrito Federal ou Município). Isto porque cada qual é livre para dispor sobre a estrutura administrativa que lhe parecer mais conveniente à execução dos seus serviços, desde que, apenas, observe se as linhas mestras da administração federal, a vista do preceito constitucional (artigo 25 da CF), que determina o respeito e as normas estabelecidas na Constituição, dentre os quais o da forma organizacional administrativa (art. 37, XIX).
Como se vê, a legislação inicial (Decreto–Lei 200/67, art. 4, § 2º) comparava a fundação, instituída em virtude de lei, à empresa pública. Esta, no art. 5º, II, no mesmo diploma, fora definida como de natureza privada. O Decreto–Lei 900/69, art. 3º, definiu esta situação, integrando as fundações criadas pelo poder público na administração indireta sob a orientação do Código Civil, portanto, de direito privado .
Esse entendimento está respaldado, também, por várias decisões do Supremo Tribunal Federal, que considera “públicas de direito público” somente aquelas fundações mantidas com recursos orçamentários, sob a direção do poder público (STF). O Ministro Néri da Silveira, consubstanciado na decisão do RE n. 101.126-RJ, em 24/10/1994, sendo relator o ilustre Ministro Moreira Alves, em que o Supremo Tribunal Federal define posição sobre a natureza jurídica das fundações criadas pelo poder público, firma entendimento que quando as fundações são instituídas pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados ou Municípios e assumem, por lei, a gestão do serviço público estatal obrigatório e se submetem ao regime administrativo previsto pelo poder instituidor, são fundações de direito público e, portanto, pessoas jurídicas de direito público. Estas não se confundem com fundações de direito privado, também criadas pelo poder público, que submetem-se às orientações do Código Civil.
O entendimento da Comissão da ACAFE foi o de que as fundações educacionais criadas pelo poder público municipal em Santa Catarina e filiadas à Associação Catarinense das Fundações Educacionais seriam “públicas de direito privado”. Assim sendo, são instituições regidas pelas determinações do Código Civil, respeitados os princípios do art. 37, caput, da Constituição.
Em síntese, o entendimento jurídico da comissão de procuradores jurídicos das fundações componentes da ACAFE, se dirigiu para os seguintes vetores:
a) Há concordância sobre o conceito de que as fundações educacionais criadas pelos municípios são públicas, porque criadas por lei, porém privadas na sua determinação legal, com estatutos aprovados na forma da lei e registrados como instituições de direito privado nos termos do Código Civil Brasileiro. São, portanto, patrimônio personalizado destinado a um fim” (GOMES, 1989, p. 217). São fundações públicas mas não estatais.
b) Essas fundações, apesar de disposição legal de dotação de recursos públicos, são mantidas com recursos de sua própria atividade, sob o amparo do artigo 242 da Constituição, de eventuais contribuições e doações de particulares, de pessoas jurídicas e físicas e de recursos financeiros orçamentários do Estado, por conta do que dispõe o art. 170 da Constituição Estadual e das leis orgânicas dos municípios instituidores ou daqueles municípios da área de abrangência de cada fundação. Como se vê, não são exclusivamente mantidas com dotação orçamentária dos municípios instituidores, nem seu pessoal está subordinado às regras da administração municipal. Seus estatutos foram elaborados nos termos da lei instituidora e, suas alterações, vêm se submetendo ao velamento do Ministério Público.
c) As características descritas, além de considerar que os municípios não estão dotados de Tribunais de Contas próprios, e que o Tribunal de Contas do Estado já se manifestou no sentido de que não é o órgão específico de fiscalização direta dessas fundações, bem como considerando que o Ministério Público é o curador nato das fundações privadas, nos termos do art. 66 do Código Civil e também do patrimônio público, entende-se que as fundações mencionadas devem continuar a prestar contas ao Ministério Público. Ademais, é ele quem está mais presente na comunidade onde as fundações estão inseridas.
d) Como públicas, na sua origem instituidora, somos pelo entendimento de que estão submetidas aos princípios definidos pelo artigo 37, caput, da Constituição Federal no que se refere à gestão: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Esses princípios devem ser demonstrados através de exame seletivo para contratação de professores e funcionários, bem como de procedimentos transparentes na compra de bens e contratação de serviços. Esses princípios podem e devem ser cumpridos conforme regulamentos próprios que orientam os procedimentos do exame seletivo e da contratação de serviços e compras, ambos aprovados pelos órgãos internos da fundação.
e) Deverá constar, nos estatutos, que a venda de bens moveis, imóveis e semoventes terá aprovação do órgão máximo da fundação, com aprovação do Ministério Público.
f) Os ordenamentos da fundação deverão dispor sobre os procedimentos para apuração de responsabilidades dos ocupantes dos cargos de direção e de todo seu pessoal de atividades fins da mantenedora e das suas respectivas mantidas.
Parece-nos que não há nenhum impedimento legal ao poder público (federal, estadual ou municipal) vir a criar fundações e dar-lhes destino. Até poderiam ser públicas de direito público ou públicas de direito privado, como conviesse para o ente criador. Há consenso nas diretorias das IES em Santa Catarina de que, em tese, as fundações educacionais seriam públicas de direito privado, ou seja, teriam origem pública nas suas leis de criação, mas seriam administradas e mantidas pela iniciativa privada.
Entretanto, para a Constituição Federal, para o Código Civil Brasileiro e, por extensão, para a Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, não existe a figura de instituição “pública de direito privado” (como consta nos estatutos das fundações de Santa Catarina), da mesma forma que inexistem as figuras da “fundação estatal”, da “fundação pública não estatal” ou da “fundação para-administrativa” e “fundação para-governamental” (como se menciona no estudo da Comissão da ACAFE), não sendo relevante se foi ou não criada na origem por algum poder público. A classificação oficial das instituições leva em conta quem, preponderantemente, as mantém e as administram.
AS UNIVERSIDADES, PARA O CNE
Em 7 de maio de 2010, o Conselho Nacional de Educação, pela Câmara de Educação Superior e Secretaria de Educação Superior do Ministério da Educação (SESu/MEC), ao tratar das diretrizes gerais para ingresso e permanência das universidades no Sistema Federal de Ensino, aprovou o Parecer CNE/CES nº 107/2010, originário do Processo nº 23001.000028/2008-06, informando que em Santa Catarina existiriam oficialmente 12 universidades, sendo duas federais, uma estadual, quatro municipais e cinco privadas:
“Relação das universidades brasileiras em 7/5/2010”
Nº | Instituição | Município | Dependência |
01 | Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC | Florianópolis SC | Estadual |
33 | Universidade Comunitária Regional de Chapecó - UNOCHAPECÓ | Chapecó SC | Municipal |
37 | Universidade da Região de Joinville - UNIVILLE | Joinville SC | Privada |
57 | Universidade do Contestado - UnC | Caçador SC | Privada |
65 | Universidade do Extremo Sul Catarinense - UNESC | Criciúma SC | Municipal |
68 | Universidade do Oeste de Santa Catarina - UNOESC | Joaçaba SC | Municipal |
70 | Universidade do Planalto Catarinense - UNIPLAC | Lages SC | Privada |
72 | Universidade do Sul de Santa Catarina - UNISUL | Tubarão | Privada |
74 | Universidade do Vale do Itajaí - UNIVALI | Itajaí SC | Privada |
105 | Universidade Federal da Fronteira do Sul - UFFS | Chapecó SC | Federal |
121 | Universidade Federal de Santa Catarina - UFSC | Florianópolis SC | Federal |
170 | Universidade Regional de Blumenau - FURB | Blumenau SC | Municipal |
Fonte: Anexo I da Resolução CNE/CES nº 107/2010.
De forma estranha, em Brasília, ainda em outubro de 2010, o CNE e o MEC assumiam conjuntamente o risco de diferenciar as universidades catarinenses integrantes do Sistema ACAFE, catalogando algumas (Unochapecó, Unoesc, Unesc e Furb) com o sendo “municipais” e outras (Univille, UnC, Uniplac, Unisul e Univali) como sendo “privadas”.
Ora, deste parecer, que foi homologado, com despacho do Ministro da Educação (publicado no D.O.U. de 6 de outubro de 2010, seção 1, página 18), emanou a Resolução CNE/CES nº 3 (publicada no D.O.U. de 15 de outubro de 2010, Seção 1, página 10), ou seja, o ato oficial que regulamentou o Art. 52 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996 (LDBN), e dispôs sobre normas e procedimentos para credenciamento e recredenciamento de universidades do Sistema Federal de Ensino. Então, em outubro de 2010, estas (as constantes no quadro acima) seriam as IES catarinenses enquadradas no Sistema Federal de Ensino Superior .
O QUE É E O QUE NÃO É PÚBLICO OU PRIVADO
Integrante do sistema ACAFE e membro da Comissão que analisou a situação jurídica das fundações a ela filiadas, simpático à idéia da existência das entidades públicas de direito privado, Cimadon (2002) escreve que as fundações públicas de direito privado, apesar de regidas pelo Código Civil, com vida puramente privada, ficam, de certo modo, amarradas ao poder instituidor, por força de sua lei autorizadora. “O poder público, instituidor, ao nosso ver, pode, a qualquer momento, intervir na orientação dessas instituições porque foram criadas com função delegada e com bens públicos” (p. 201). E complementa Cimadon, da UNOESC de Joaçaba: “As fundações públicas de direito privado sofrem as conseqüências das disposições do Código Civil, obedecem à legislação civil, à normatização trabalhista da CLT, sofrem o controle do Ministério Público, porém não são plenamente autônomas e desvinculadas do poder instituidor como as fundações de direito privado particulares” (p. 202) .
Ao estabelecer que as pessoas jurídicas podem ser apenas de direito público ou de direito privado (art. 40), o novo Código Civil Brasileiro (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002) contempla que “Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste código” (Parágrafo único). Este dispositivo encaminha o entendimento a que as pessoas jurídicas (organizações) de direito público, portanto com origem pública, salvo disposições em contrário, se lhes foram dadas estruturas de direito privado, sujeitam-se ao Código Civil. É este o caso das fundações educacionais catarinenses ligadas à ACAFE (menos a FURB), que de públicas só tem a ostentação da criação pelas respectivas prefeituras municipais em seus estatutos, pois que funcionam como privadas.
Atuando no terceiro setor – entre o público e o privado – as fundações, como entes jurídicos perfeitos, recebem tratamento especial do poder público, por serem privadas. José Eduardo Sabo Paes anota que as fundações, historicamente, procuram beneficiar a coletividade por meio de finalidades eminentemente sociais. A vontade dos instituidores, sejam eles públicos ou privados, deverá sempre estar ligada a um interesse geral, uma vez que os destinatários dos benefícios que uma fundação pode prestar são, de uma maneira geral, a própria sociedade ou comunidade em que ela se inserir. É o que menciona a Promotora de Justiça Cibele Cristina Freitas de Resende, no seu artigo “As Fundações e o Novo Código Civil” (2003), esclarecendo:
Assim, podemos concluir, com Tomás Aquino Resende, que uma fundação é um patrimônio que se transforma em pessoa jurídica, patrimônio este que pertence à sociedade desvinculando-se de seu instituidor e passando ao domínio público, em razão de sua finalidade social; complementam ou substituem a atividade governamental; prestam serviços de forma desinteressada, com a predominância do interesse público, em caráter gratuito e sem fins lucrativos e o fazem dentro dos objetivos e finalidades estabelecidas pelo instituidor; sua estrutura deve ser organizada, de forma a tornar possível a consecução das finalidades estabelecidas, pois os fins, na pessoa fundacional, são perenes e imutáveis na sua essência; como cooperam com a organização estatal no atendimento à coletividade, recebem benefícios e isenções tributárias, merecendo um especial tratamento por parte do Estado (RESENDE, 2003).
Ao ensejo de julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), que levou o nº 2501/DF, em setembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal manifestou-se in fine sobre esta temática, deixando claro que, para os efeitos da lei, as instituições de educação superior de todo o país são consideradas “privadas”, quando administradas (geridas) e mantidas preponderantemente por recursos privados, independentemente de terem sido ou não criadas por agentes públicos . Consta no Acórdão do STF:
O simples fato de a instituição de ensino superior ser mantida ou administrada por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado basta à sua caracterização como instituição de ensino privada (EMENTA - ADI 2501 do STF).
Aqui, levamos em consideração o conteúdo dos pareceres nº 1371/2008 e nº 001/2011, mais o Despacho nº 189/2011, todos atos da Consultoria Jurídica do Ministério da Educação/Advocacia Geral da União, elaborados em função do Acórdão da ADIN nº 2501/DF, com as mais recentes manifestações jurídicas da República sobre procedimento extraordinário de supervisão deflagrado pelo Ministério da Educação (MEC), com vistas à apuração do cumprimento do art. 52 da LDBM. Tais documentos se manifestaram sobre as instituições privadas de educação superior mantidas e administradas pela iniciativa privada, ainda que tenham sido criadas pelo Poder Público:
[...] 12. Temos, pois, nesse contexto constitucional, instituições criadas pelo Poder Público, mantidas com recursos das mensalidades cobradas dos alunos, mas que são públicas porque administradas pelo Poder Público. Temos, ainda, instituições criadas pelo Poder Público, mantidas com recursos de mensalidades, mas não administradas pelo Poder Público, classificando-se estas instituições como privadas.
13. Podemos concluir, assim, que somente são públicas aquelas instituições que foram criadas pelo Poder Público, que são mantidas pelo Poder Público ou, se não são mantidas (art. 242 CF), é por ele administrada [...].
Desta forma, ficou evidente que, para ser considerada “pública”, uma instituição deveria prover três quesitos básicos e indispensáveis: ser criada, ser mantida e ser administrada pelo Poder Público (estadual ou municipal). Não é o caso das IES catarinenses.
CONCLUSÃO
As fundações educacionais criadas pelos municípios, em Santa Catarina, e integrantes da ACAFE, foram instituídas por leis municipais, com patrimônios em parte dos municípios de origem e em parte do Estado de Santa Catarina, sob o regime jurídico de direito privado, tendo seus estatutos registrados sob as orientações do Código Civil e da Lei de Registros Públicos, com finalidade específica de promover a educação e a cultura. Com exceção da UDESC (estadual) e da FURB, de Blumenau, todas as demais, em que pese receberem alguns recursos públicos para a mantença, por serem administradas sob as normas da lei civil, apresentam-se com as seguintes características:
- foram criadas pelos respectivos municípios-sedes, por leis municipais;
- mantém-se, preponderantemente, por recursos obtidos na iniciativa privada e não nos cofres públicos, especialmente de cobrança de encargos educacionais de alunos dos seus cursos;
- prestam contas ao Ministério Público, o qual sempre interveio na aprovação de seus estatutos, e não ao Tribunal de Contas do Estado, como fazem os órgãos da administração pública direta e indireta do Poder Executivo;
- não se submetem ao Poder Legislativo Municipal em nenhuma circunstância, e sim a conselhos formados pela iniciativa privada, com ou sem a participação de representantes dos poderes públicos;
- são geridas por pessoas físicas da iniciativa privada, sem intervenção de quem as criou, ou seja, não são administradas pelo Poder público ou por pessoas por ele indicadas;
- como privadas, por atuarem no terceiro setor, são declaradas de utilidade pública, para poderem receber recursos do poder público, e são declaradas como sendo de fins filantrópicos perante a Assistência e a Previdência Social.
Tais características são exclusividade das instituições privadas. Esta é a marca das fundações catarinenses – privadas – ainda que se apresentem como “municipais” ou “públicas de direito privado, de caráter comunitário, filantrópicas e sem fins lucrativos”. Estas IES têm origem pública, isso é indiscutível, mas, segundo a decisão in fine do Supremo Tribunal Federal – irrecorrível – e as interpretações da Advocacia Geral da União, mesmo que façam constar nos seus estatutos terem sido criadas por leis municipais, este dispositivo não lhes asseguraria juridicamente o rótulo de “públicas”. Voltemos ao Acórdão do Supremo Tribunal Federal:
O simples fato de a instituição de ensino superior ser mantida ou administrada por pessoas físicas ou jurídicas de direito privado basta à sua caracterização como instituição de ensino privada (EMENTA - ADI 2501 do STF).
Desta forma, há de se relevar o entendimento supremo de que as universidades e os centros universitários associados a ACAFE, criados nos anos 1960-1970 por municípios, se fossem hoje IES administradas e mantidas pelos poderes públicos, seriam públicas de fato e de direito. Porém, como são administradas e mantidas preponderantemente pela iniciativa privada, as relacionadas – UNISUL (Tubarão), UNESC (Criciúma), UNIVALI (Itajaí), UNOCHAPECÓ (Chapecó), UNIARP (Caçador), UNOESC (Joaçaba), UNIVILLE (Joinville), UNERJ (Jaraguá do Sul), UnC (Mafra), UNIDAVI (Rio do Sul), e UNIFEBE (Brusque) – desde 4 de setembro de 2008 são oficialmente consideradas instituições privadas e não públicas.
Decisão do Supremo Tribunal Federal tem valor?
Ponto final?
O Conselho Estadual de Santa Catarina (CEE/SC) não entende assim. Manifesta-se contrariamente a decisão do STF, neste mesmo momento de outubro de 2011, entendendo que as IES catarinenses vinculadas à ACAFE são públicas, por serem municipais, independentemente de serem administradas e mantidas pela iniciativa privada.
Santa Catarina, 12 de outubro de 2011.
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